LE PRIX DE LA GELULE –LE CAS «LECLERC»

TGI de Colmar, Référé, 21 avril 2008 SAS Univers Pharmacie c/ SC Galec (Groupements d’Achat des Centres E. Leclerc)

CA Colmar 7 mai 2008 SAS Univers Pharmacie c/ SC Galec

Dans mon école primaire, un petit atelier Art Manuel était organisé aux fins de confectionner, à l’occasion de la fête des mères, un cadeau ambiance « graine d’artiste ». Dans la liste des cadeaux annuels dont je me souviens (à savoir un calendrier constitué d’un patchwork de photo de chaque progéniture vêtue en fonction des saisons, un porte-trombonnes de bureau en pâte à sel et un vide-poche en tissu imprimé de l’empreinte des mains et pieds de chaque enfant) figure le top du cadeau : le collier en Penne Rigate bombées en doré.

En voyant le visuel diffusé par Leclerc présentant un collier en pilules colorées, je me suis dit que, peut être, le créatif avait lui aussi composé un collier de macaronis quand il était petit…

– Nostalgie –

La version du collier de Leclerc est beaucoup plus haut de gamme que celle de mon enfance.

Ce qui est reproché au groupe Leclerc est justement l’assimilation des médicaments à un bijoux « hors de prix » et donc hors de protée du pouvoir d’achat des consommateurs.

Dans cette campagne, le groupe Leclerc réclame le droit de vendre les médicaments non remboursés par la Sécurité Sociale (actuellement dans le monopole des pharmacies)[1], en utilisant le slogan « Avec l’augmentation du prix des médicaments, soigner un rhume sera bientôt un luxe ».

Le juge des référés constate que la publicité laisse penser que seul Leclerc a le pouvoir de faire baisser les prix et que les pharmaciens sont à l’origine de la baisse du pouvoir d’achat des consommateurs. Le juge des référés considère que la campagne constitue[2] :

- une pratique commerciale déloyale[3]

- un acte de concurrence déloyale : un dénigrement à l’égard des pharmacies en « [laissant] croire que seule la pharmacie d’officine est responsable de la perte du pouvoir d’achat en matière de santé, et de l’augmentation du prix du médicament ».

Or, a contrario, en appel, la Cour considère que : « aucun des fondements (…) allégués (…) ne caractérise effectivement un trouble manifestement illicite, susceptible de résulter de la communication organisée par le groupe Leclerc »[4].

La Cour d’appel retient que l’allégation laissant penser qu’une ouverture du marché à la concurrence permettrait de neutraliser la hausse des prix n’est pas manifestement fausse et même si cette allégation est jugée réductrice elle ne constitue pas un véritable dénigrement.

L’image des médicaments assimilés à des bijoux est jugée « d’une ironie un peu agressive » mais qui «  dépasse pas manifestement les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique »

Que faut-il en penser ?

- avec bonheur que la Cour d’appel prône la liberté d’expression en confirmant implicitement le droit de Leclerc de communiquer sur la hausse des prix des médicaments d’autant plus que cette hausse est corroborée par la Sécurité Sociale, comme le souligne la Cour d’appel.

- que la Cour d’appel est réceptive à l’ironie et à l’humour (même « un peu agressif »)

- que cette affaire va sans nul doute relancer le débat sur l’automédication et sur les critiques sue l’existence de drugstores dans certains pays étrangers.

Epilogue :

L’affaire est à suivre! Elle va être jugée au fond prochainement[5].

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[1] Actuellement, le groupe Leclerc ne peut vendre que les produits de parapharmacie.

[2] « La présentation ambiguë du problème des  prix des médicaments non remboursés par le biais de cette publicité volontairement agressive et déloyale est à l’origine d’un trouble manifestement illicite »

[3] en retenant notamment que la publicité opère une confusion entre les produits vendus en pharmacie et ceux autorisés en parapharmacie et qu’elle induit en erreur sur les prix.

[4] La décision de la Cour d’appel est confirmée en cassation par le rejet du pourvoi en cassation.

[5] Le juge des référés n’est compétent que pour juger dans l’urgence, des troubles manifestement illicites… mais pas pour juger l’action au fond.

QUAND LA MARQUE PERD SON CARACTERE DISTINCTIF (OU PAS…) – LES CAS TEXTO, BOTOX ET « FOODING »

CA Paris, 1^ère ch., 23 septembre 2009, société SFR c/ société One Texto

Cass. com. 27 janvier 2009, n° pourvoi 07-13349

Cass. com. 17 mars 2009, société Mmm ! c/ société Fleury Michon et M. Robuchon

Un dimanche soir pluvieux de novembre, lors de la diffusion d’un épisode de New-York Unité Spéciale, Olivia Benson (l’agent de police féminin et héroïne de la série) prononce la phrase « nous avons lu les textos reçus…» (la retranscription n’est basée que sur le souvenir, le terme clé est TEXTO). Mon ami B.créa-en-agence-de-pub me lance (d’un ton plutôt narquois) :

- « Ah ! Et, elle en pense quoi la juriste ? : ils ont traduit SMS par texto dans la version française, alors que « texto » c’est une marque de SFR ! Ca pose pas un problème de droit ça ? (la retranscription est quasi-fidèle).

Moment grave : oui c’est bien un problème de droit mais pas vraiment de contrefaçon, puisque SFR a perdu la marque texto !

Et pourtant, SFR espérait certainement protéger au mieux sa marque en agissant pour contrefaçon contre la société One Texto (laquelle avait utilisé la marque texto dans sa dénomination sociale). Or, pour qu’une marque soit valable, elle doit être distinctive et donc ne pas être descriptive des produits et services commercialisés sous son nom[1]. C’est sur ce fondement, que s’est défendue One Texto en argumentant que le terme texto, était communément utilisé pour désigner des messages écrits envoyés depuis un téléphone.

Le terme texto a ainsi été considéré par le juge comme la « désignation usuelle dans le langage courant d’un service de messagerie » et ce, antérieurement au dépôt de la marque texto par SFR. La marque texto a donc été annulée car jugée non distinctive.

Coup dur pour SFR qui était à l’origine de l’action en contrefaçon !

Si la marque texto a été jugée non distinctive, depuis le jour de son dépôt, d’autres marques le deviennent au cours de leur existence.

C’est ainsi, que les titulaires des marques Pédalo, Yo-Yo, Mobylette, Walkman, Frigidaire, Caddie, Aspirine, Thermos ont été déchus de leurs droits sur ces marques[2]. Ces marques se sont trouvées « victimes » de leur succès. En étant employées par le public pour désigner le produit commercialisé sous leur nom, ces marques sont donc devenues descriptives.

Je vous l’accorde, ces exemples ont fait leur temps… Il est vrai qu’aujourd’hui la mobylette est devenue le scooter, le  Walkman le MP3, le caddie est remplacé par des paniers à roulettes moins encombrants, le Yo-yo est terrassé par Guitar Heroe et le thermos a disparu des bureaux (certainement jugé nid à virus par les guerriers de la Grippe H1N1).

Toutefois, qui n’a jamais utilisé le terme kleenex pour demander un mouchoir en papier à son collègue voire le terme frigidaire pour désigner son réfrigérateur ? C’est que la déchéance pour dégénérescence de marque est toujours d’actualité…

Pour des cas plus modernes :

- La marque Botox

Le titulaire de la marque Botox a été déchu de ses droits pour avoir utilisé, lui-même, le terme botox, non pas à titre de marque mais pour désigner la toxine botulique.

- La marque Fooding

La Cour d’appel a déchu les titulaires de la marque Fooding de leurs droits en considérant que le terme Fooding était « aujourd’hui d’un usage généralisé comme mot commun désignant une nouvelle tendance culinaire et les manifestations organisées pour sa promotion ». La marque Fooding est donc devenue l’appellation usuelle des produits et services désignés par la marque.

Toutefois, la Cour de cassation casse et annule en partie cette décision. La Cour de cassation considère que la déchéance ne pouvait pas être prononcée par la Cour d’appel, pour l’intégralité des produits et services visés par la marque, mais seulement pour les produits et services pour lesquels le terme Fooding est devenu une appellation usuelle.

Cela ne signifie pas pour autant que la déchéance ne sera pas prononcée, mais que l’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel. L’affaire Fooding est donc à suivre…

Que faut-il en penser ?

- Ne jamais utiliser une marque, quand on en est le titulaire, comme une alternative au nom du produit qu’elle désigne.

- Ne jamais laisser utiliser sa marque par le public, comme une alternative au nom du produit qu’elle désigne (demander à ce que la marque soit indiquée comme une marque déposée, citée entre guillemets etc.).

Epilogue fictif :

Lorsque l’on entendra dans toutes les bouches : « Attends-moi deux minutes, je cherche mon « Ipod » et mon « Blackberry »» et ce, sans réaction de la part des titulaires de ces marques, on saura ce qui pourrait peut-être arriver…

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[1] L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle : « Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif : les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service »

[2] L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle : « Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire d’une marque devenue de son fait : la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service »

LEÇON DE MODESTIE ET D’HUMILITE – LE CAS « 1664 »

Décision Cour d’Appel de Paris – 6 octobre 2009 Association Nationale de Prévention en Alcoologie et Addictologie c/ S.A.S Brasseries Kronenbourg

Idée préconçue mais pourtant vérifiable n°1 : les opérationnels du droit parlent en franglais.

Idée préconçue mais pourtant vérifiable n°2 : en parlant d’une publicité pour de l’alcool l’opérationnel du droit utilisera très certainement les termes touchy.

Communiquer pour de l’alcool en France est effectivement touchy. Hormis la liste restrictive des éléments sur lequel l’annonceur a le droit de communiquer, la loi « Evin » impose à l’annonceur une entière objectivité. La publicité pour de l’alcool en France pourrait donc se résumer ainsi : caractériser en toute objectivité, l’idée (pourtant subjective) que l’alcool présenté est le meilleur, le plus haut de gamme, le plus goûteux, le plus…

Illustration du postulat « Communiquer pour de l’alcool en France est effectivement touchy » avec le cas Kronenbourg.

Kronenbourg a lancé en mai 2009 une campagne pour la bière 1664 en représentant sur ses visuels des monuments français célèbres aux côtés de sa bière.

Jusqu’ici tout va bien…. Puisque ces monuments représentent la France et traduisent donc l’origine française du produit (et que l’origine du produit est l’un des éléments sur lequel la publicité pour de l’alcool peut porter[1]).

Kronenbourg ose, et compare le Mont St Michel, la Tour Eiffel et l’Arc de Triomphe à sa bière en utilisant les slogans « c’est un peu plus qu’un rocher/ qu’une antenne / qu’un rond point »… et conclut  que la 1664 est « un peu plus qu’une bière ».

Le juge des référés reconnaît « qu’il est dans la nature d’une publicité de présenter un produit de façon attractive » et conclut que les commentaires « c’est un peu plus que… » émettent une simple comparaison entre les monuments et la bière. Les visuels sont ainsi jugés licites.

C’est à ce moment précis que le monde des juristes en agence de publicité (habitué à un juge plutôt strict en matière de publicité pour de l’alcool) s’interroge sur l’éventuelle possibilité de conclure à un hypothétique assouplissement de l’application de la loi « Evin ». Mais, ces interrogations sont stoppées net par la décision de la Cour d’appel et le soulagement évident des Brasseries Kronenbourg n’est que de courte durée.

La Cour d’Appel constate que les visuels réduisent « les monuments aussi exceptionnels et prestigieux » que sont la Tour Eiffel, le Mont Saint-Michel et l’Arc de Triomphe « à un simple rond point, une antenne ordinaire et un rocher naturel ».

La Cour  juge qu’en associant la bière 1664 à ces monuments et en présentant la consommation de la bière « comme illustrant le symbole de l’élitisme et de la réussite sociale (…) la publicité (…) ne respecte pas le critère d’objectivité imposé».

Que faut-il en penser ? :

- naturellement et fort heureusement ne pas conclure qu’il est impossible d’utiliser l’image de monuments français pour symboliser l’origine française d’un alcool. La Cour d’appel souligne que cela est possible et indique d’ailleurs, que la couleur rouge des monuments, bien que pas naturelle, est licite, et même qu’elle a pour effet de renforcer l’indication de l’origine française du produit.

- que la mention « c’est un peu plus que », utilisée pour évoquer le Premium, l’excellence et l’exception du produit, associée à une comparaison de la 1664 aux monuments français, laissent penser que la 1664 est un produit hors norme… En conséquence sa consommation illustrerait « le symbole de l’élitisme et de la réussite sociale ».

Cette présentation de la bière 1664 est présomptueuse ? Peut-être… Toutefois, il est légitime de rappeler, à l’instar du juge des référés, qu’il est dans la nature d’une publicité de rendre glamour le produit présenté ! Oui mais…. la Cour d’appel juge la publicité non objective. Et, en la matière, qui dit absence d’objectivité dit illicéité….

Le critère récurrent de l’objectivité, utilisé par le juge en matière de publicité pour de l’alcool, sonne comme un conseil pour aller vers plus de modestie et d’humilité… En deux mots : pas de vantardise ni de « bling » mais du minimalisme! Point trop n’en faut ! Un peu comme en mode, où les prêtresses de la fashion ne jurent en 2009, que sur le ‘less is perfect’ et bannissent l’outrance vestimentaire !

Epilogue :

Les Brasseries Kronenbourg adaptent cette même campagne qui devient désormais largement plus modeste.

Jugez plutôt :

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[1] Pour plus de détails, se pencher sur l’article L3323-4 du Code de la santé publique qui prévoit que la publicité pour de l’alcool est limitée à l’indication : du degré d’alcool, de l’origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom du fabricant, des distributeurs, du mode d’élaboration, des modalités de vente, du mode de consommation, des distinctions obtenues (appellations d’origine…) et de références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit.